申请人：蒋XX，男，19XX年XX月生，汉族，身份证号：XX，联系电话：XX，户籍地：XX，邮寄地址：XX。

被申请人：宁国市市场监督管理局，地址：宁国市市府巷。

法定代表人：傅翔，局长。

申请人因不服被申请人作出的《关于蒋XX投诉举报宁国市XX汤馆的回复》（宁市监复函〔2023〕24号）（以下简称《回复》），于2023年8月17日向本机关提出行政复议申请，本机关已依法受理并向被申请人送达了《行政复议答复通知书》。被申请人于法定期限内提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。现本案已审理终结。

申请人请求：1、撤销被申请人于2023年8月8日作出的《关于蒋XX投诉举报宁国市XX汤馆的回复》（宁市监复函〔2023〕24号），责令被申请人重新作出处理。

申请人称：申请人向被申请人投诉举报宁国市XX汤馆网络外卖平台超范围制售冷食，被申请人作出了立案处罚的行政行为。1、被投诉举报人网络外卖平台超范围制售冷食违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条，构成未经许可经营冷食类食品违法行为，根据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条规定，应当依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚，采取强制措施、没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品。2、冷食需在专间由专人制作。该商家在网络外卖平台超范围制售冷食，违反《食品安全法》第三十三条第一款第二项以及GB31654-2021《食品安全国家标准﹣餐饮服务通用卫生规范》中专间的相关规定，属于制售不符合食品安全标准的食品。商家制售明知不符合食品安全标准的食品给申请人，侵害了申请人的合法权益。申请人依据《食品安全法》第一百四十八条第二款依法索赔。3、根据《消费者权益保护法》第五十六条第一款第八项规定，经营者“对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的”，市场监管等行政机关应责令改正，并可根据情节予以行政处罚。被申请人没有履行该项职责，侵害了申请人的合法权益，应予撤销。4、商家拒绝调解、拒绝召回、拒绝消除危害后果，属情节恶劣拒不改正行为。不符合《行政处罚法》第三十二条从轻或减轻、以及第三十三条不予行政处罚的规定，也不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条规定。5、《行政处罚法》第二十八条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。申请人没有收到当事人的退赔，被申请人没有履行该项职责，侵害了申请人的合法权益，应予撤销。6、根据《立法法》第九十二条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。《食品经营许可管理办法》由国家食品药品监督管理总局令第17号公布，自2015年10月1日起施行；《网络食品安全违法行为查处办法》由国家食品药品监督管理总局令第27号公布，自2016年10月1日起施行。对于被投诉举报商家在网络外卖平台超范围经营的违法行为应该适用《网络食品安全违法行为查处办法》处理。因为相对《食品经营许可管理办法》,《网络食品安全违法行为查处办法》是对商家网络经营作出的特别规定，同时又是属于新的规定。被申请人适用《食品经营许可管理办法》处理本次投诉举报，属于适用法律错误，应予撤销。7、《行政处罚法》第七十六条，行政机关实施行政处罚，有下列情形之一，由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；行政机关对符合立案标准的案件不及时立案的，依照前款规定予以处理。8、根据我国《行政处罚法》第七条规定，申请行政复议的公民、法人或者其它组织除了行政相对人外，还包括与具体行政行为有关的其他利害关系人，比如行政处罚案件中的被害人认为主管行政机关的行政处罚幅度过轻或者不当的，也可以申请行政复议。9、根据【最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释】第十二条规定，申请人是有利害关系的相对人。《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》([2013］行他字第14号）明确，根据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款、《行政复议法实施条例》第二十八条第二项规定，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政复议的，具有行政复议申请资格。因此申请人有权提起行政复议。综上，被申请人没有履行法定职责、适用法律错误，失职渎职、玩忽职守、故意行政不作为、包庇违法行为，申请人针对被申请人做出的具体行政行为不服，为了维护自身和广大消费者的合法权益不受到侵害，申请人依法向宁国市人民政府申请行政复议。

被申请人答复称：一、被申请人在2023年8月8日对申请人蒋XX作出的《回复》（宁市监复函〔2023〕24号），答复的内容事实清楚，证据充分，法律依据准确。2023年7月21日，被申请人接到申请人蒋XX的投诉举报信，反映在美团外卖平台宁国市XX汤馆购买的一份外卖，其中有冷食，认为其行为违反了《网络食品安全违法行为查处办法》、《食品安全法》等法律法规，7月26日执法人员对被举报人开展现场核查。经调查核实：被举报人营业执照中经营者名称为宁国市XX汤馆，统一社会信用代码为XX，法定代表人为XX，经营场所地址为XX，食品经营许可证有效期至2027年7月14日，经营项目为热食类食品制售。执法人员现场通过手机查看美团外卖、饿了么外卖平台，发现被举报人有冷食对外销售，现场查看店内点菜单同样发现有冷食对外销售，其在美团、饿了么外卖平台和堂食中供应的冷食有剁椒皮蛋、拌黄瓜、花生米等。现场检查时发现被举报人食品经营许可证经营范围，发现被举报人食品经营许可证载明的经营范围内不含冷食类食品制售，且经营场所中没有专间制作冷食。被举报人经营冷食已超出许可经营范围，且未按规定申请变更经营许可。因被举报人此前未被行政处罚过，属初次违法，且违法情节轻微，并在执法人员开展现场检查后即对相关违法行为进行了整改。综合以上事实，被申请人依据《食品经营许可管理办法》第四十九条“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”的规定，被申请人责令被举报人改正其行为并作出警告的行政处罚决定，所依据的事实清楚，证据充分，法律依据准确。二、被申请人在2023年8月8日对申请人蒋XX作出的《回复》（宁市监复函〔2023〕24号），未超出法定期限，程序合法。2023年7月21日，被申请人接到申请人蒋XX的投诉举报信后，被申请人于2023年7月26日受理了申请人的投诉，并于当天将投诉受理决定书通过邮寄书面告知于申请人。执法人员于7月26日对被投诉人开展了现场核查。执法人员针对申请人投诉举报事项进行了全面详细的调查，并且依据职责对双方进行了电话调解，申请人提出1000元赔偿的要求，被投诉人表示不接受，明确表示无法和申请人达成调解协议，依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第一款第四项:“（四）经组织调解，投诉人或者被投诉人明确表示无法达成调解协议的；”，被申请人于2023年8月8日决定终止调解。对申请人的举报事项，被申请人经初步核查于2023年7月26日对被举报人予以立案处理。以上终止调解决定及立案告知均于2023年8月8日通过邮寄书面告知于申请人。综上所述，被申请人在2023年8月8日对申请人蒋XX作出的《回复》（宁市监复函〔2023〕24号），处理决定事实清楚、证据确凿。申请人的申请与事实不符，于法无据，其复议请求不应支持，请宁国市人民政府维持被申请人对申请人作出的《回复》（宁市监复函〔2023〕24号）的行政行为。

本机关依法查明：2023年7月21日，申请人通过邮寄方式（挂号信XX）向被申请人提交投诉举报信,投诉举报宁国市XX汤馆超范围经营冷食且不具备制售冷食的专间，违反《食品安全法》《网络食品安全违法行为查处办法》及GB31654-2021《食品安全国家标准-餐饮服务通用卫生规范》。被申请人收到投诉举报信后，于2023年7月26日对被投诉举报人进行现场检查并制作现场笔录，查明被投诉举报人店内证照齐全，均在有效期内，其食品经营许可证经营范围为热食类食品制售，但其店内及外卖平台店铺均有冷食对外销售。2023年7月26日，被申请人作出《投诉受理决定书》（市场监管﹝2023﹞第9-14号），告知申请人其投诉事项已受理并于2023年7月28日向申请人邮寄送达。2023年7月26日，被申请人向被投诉举报人制发《责令改正通知书》（宁市监责改﹝2023﹞第9-726号），责令其于2023年8月2日前停止经营冷食，告知若逾期不改正，被申请人将依据《食品经营许可管理办法》第四十九条规定予以处罚。2023年7月27日，被投诉举报人提交整改报告及证据材料，证明其已停止店内及线上的冷食经营。被申请人多次沟通协调，因申请人与被投诉举报人无法通过协商达成一致，被申请人制作案涉《回复》（宁市监复函〔2023〕24号），告知终止调解及被投诉举报人的行为违反《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款规定，被申请人决定立案处理，现案件正在查办中，另告知根据安徽省相关举报奖励规定，申请人的举报行为不属于奖励范围，并于2023年8月9日向申请人邮寄送达。申请人对案涉《回复》不服，向本机关提出行政复议申请。  

另查明，被申请人于2023年8月18日对被投诉举报人作出《行政处罚决定书》（宁市监处罚〔2023〕XX号），认定被投诉举报人超范围经营冷食行为违反《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款之规定，结合被投诉举报人系初次违法及及时整改落实情况，对被投诉举报人予以警告。                                                                                                                                以上事实有行政复议申请书、《投诉举报信》、商品快照、现场笔录、《投诉受理决定书》、《责令改正通知书》、《宁国市XX汤馆整改报告》及整改后图片、国家企业信用信息公示系统（安徽）查询截图、《回复》及送达凭证、询问笔录、《行政处罚决定书》等证据材料证明。

本机关认为：首先，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十二条、第二十七条等规定，被申请人有对案涉投诉举报事项作出处理的法定职权。其次，被申请人作出的《回复》认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，处理适当。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条规定：“有下列情形之一的，终止调解：……（四）经组织调解，投诉人或者被投诉人明确表示无法达成调解协议的；……”对于投诉，经被申请人组织，申请人与被投诉举报人无法达成调解，被申请人依法终止调解并无不当。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条规定：“第十九条经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（二）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；（三）属于本部门管辖；（四）在给予行政处罚的法定期限内。”对于举报，被申请人经初步调查，认为被投诉举报人超范围经营冷食涉嫌违反《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款之规定，作出立案决定并调查处理，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条之规定。因被投诉举报人同时存在在线上和店内超范围经营冷食的情形，申请人主张适用《网络食品安全违法行为查处办法》处置的主张不予支持。根据《安徽省市场监管领域重大违法行为举报奖励实施细则（试行）》第二条第二款规定：“本细则所称重大违法行为是指涉嫌犯罪或者依法被处以责令停产停业、责令关闭、吊销（撤销）许可证件、10 万元以上罚没款（包括罚款、没收违法所得和非法财物价值总和）等行政处罚的违法行为。”及其第三条规定“举报下列重大违法行为，经查证属实结案后，给予相应奖励：（一）违反食品、药品、医疗器械、化妆品、特种设备、工业产品质量安全相关法律法规规定的重大违法行为；（二）具有区域性、系统性风险的重大违法行为；（三）市场监管领域具有较大社会影响，严重危害人民群众人身、财产安全的重大违法行为；（四）涉嫌犯罪移送司法机关被追究刑事责任的违法行为……”，申请人本次投诉举报不属于奖励范围。申请人在复议申请书中的提出的其他主张与案涉《回复》无关，本机关不再一一回应。再次，被申请人收到投诉举报信后，对投诉举报予以分别处理，经过调查、审批，于2023年8月8日作案涉《回复》，告知申请人对其投诉终止调解，对举报已经立案正在调查处理，并通过邮寄方式告知申请人，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条、第十四条、第二十三条、第三十一条第二款等规定，程序合法。

综上，被申请人作出的《关于蒋XX投诉举报宁国市XX汤馆的回复》（宁市监复函〔2023〕24号），认定事实清楚，证据确凿，适用依据准确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的《关于蒋XX投诉举报宁国市XX汤馆的回复》（宁市监复函〔2023〕24号）。

申请人如不服本决定，可自决定书送达之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。                            

                            2023年10月13日