申请人：严XX，男，汉族，19XX年XX月生，XX建设工程有限公司法定代表人，身份证号：XX，住址：XX，联系电话：XX。

被申请人：宁国市公共资源交易监督管理局，地址：安徽省宣城市宁国市振宁路与东城大道交叉口市民之家。

法定代表人：汤红剑，局长。

申请人因不服被申请人对其作出的《行政处罚决定书》（宁公管罚字〔2022〕12号），于2022年9月6日向本机关提出行政复议申请。本机关已依法受理并向被申请人送达了《行政复议答复通知书》。被申请人在法定期限内提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。因案情复杂，2022年11月3日，本机关决定延期三十日。现本案已审理终结。

申请人请求：依法撤销被申请人于2022年8月18日作出的《行政处罚决定书》（宁公管罚字〔2022〕12号）。

申请人称：宁国市交通运输局就宁国市宁虹公路改建工程—万家岗至虹龙段施工项目（项目编号：NGS-GC-GK-2022015)通过招标代理机构安徽道迪工程咨询有限公司进行招标。2022年5月5日开标，申请人所在的XX建设工程有限公司进行投标。同年5月12日发布中标结果公示，中标单位为XX1有限责任公司。被申请人认为公司在本项目投标文件中提供的公路工程施工总承包二级资质证书、项目经理杨XX的公路工程专业一级注册建造师证书系伪造，申请人作为法定代表人，对本次投标事宜负有直接管理责任和直接责任，遂作出行政处罚告知书。申请人进行陈述申辩以及申请听证，请求从轻处罚，被申请人于2022年8月18日作出宁公管罚字〔2022〕12号《行政处罚决定书》，对申请人处以单位罚款金额5%的罚款34065.89元。申请人认为被申请人送达程序违法，处罚的事实及法律依据不足，请求复议机关撤销该决定。一、被申请人作出的行政处罚送达程序违法。被申请人于2022年8月18日作出的宁公管罚字〔2022〕12号《行政处罚决定书》并未送达给申请人。申请人得知被申请人作出的《行政处罚决定书》，是在公司工作人员从事其他工作需要时在电子邮箱查到的，而该电子邮箱仅系公司在参加宁国市宁虹公路改建工程—万家岗至虹龙段施工项目投标时留存的电子邮箱地址，平日用于招投标联系，申请人并未授权用于接收相应法律文书。故公司在招投标时留存的电子邮箱联系方式不能作为被申请人作出行政处罚法律文书的送达地址，被申请人未向申请人送达《行政处罚决定书》，程序严重违法，应依法予以撤销。二、本案事出有因，且申请人积极配合被申请人调查，及时反省改正。公司住所地为XX区，参与投标的时间正值XX区静态管理防疫阶段，公司各部门人员全部居家办公，因疫情无法审慎审核、管理不善导致资料员擅自主张参与本次投标。申请人得知后即对相关人员作出批评，并第一时间积极配合被申请人的调查，向被申请人寄送《公开致歉函》，表明深刻反思公司所犯的错误，请求从轻处罚。三、被申请人对申请人作出行政处罚不具备法律依据。如前所述，该项目中标单位为XX1有限责任公司，公司在该项目中并未中标。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”而《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”也即：《中华人民共和国招标投标法》规定的情形是投标人中标尚未构成犯罪的，对单位及直接责任人员处以相应的罚款；而《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定投标人未中标的，对单位罚款依照《中华人民共和国招标投标法》规定的比例计算，而并未规定要对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。因此被申请人对申请人作出的行政处罚行为，明显不具备法律依据。综上，被申请人作出的行政处罚程序违法，法律依据不足，请求予以撤销。

被申请人答复称：一、对申请人作出的行政处罚送达程序合法，处罚程序规范。被申请人在监管过程中发现申请人涉嫌资质资格造假后，6月23日正式行政立案处理。7月4日对申请人授权委托人进行约谈调查，授权委托人同意通过电子邮件形式送达行政处罚相关文书。被申请人按照上述邮件地址送达行政处罚决定书。7月25日发出行政处罚告知书，申请人未提出陈述、申辩、听证。8月16日进行法制审核，8月18日作出行政处罚决定。二、对申请人作出的行政处罚调查事实清楚、适用法律正确、处罚程度适当。被申请人在项目监管过程中发现，申请人公司XX建设工程有限公司在宁国市宁虹公路改建工程-万家岗至虹龙段施工项目投标文件中，涉嫌公司资质和项目经理资格造假。经调查，XX建设工程有限公司在该项目投标文件中提供的公路工程施工总承包二级资质证书、项目经理杨XX的公路工程专业一级注册建造师证书系伪造。申请人作为XX建设工程有限公司法定代表人，对本次投标事宜负有直接管理责任和直接责任。申请人公司上述行为，符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款第（一）项规定“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件”，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”之规定。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第二款“依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条第一款“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”之规定作出的行政处罚符合法律规定。综上，被申请人对申请人作出的行政处罚事实清楚、证据确凿、程序合法，申请人要求撤销行政处罚的申请与事实不符，于法无据，其复议请求不应支持。

本机关依法查明：宁国市宁虹公路改建工程-万家岗至虹龙段施工（项目编号：NGS-GC-GK-2022015)招标人为宁国市交通运输局，招标代理机构为安徽道迪工程咨询有限公司，被申请人为该招标项目的行业监督部门。该工程公告于2022年3月31日在宣城市公共资源交易中心网公开发布，招标条件中明确该项目投标人资质要求：……具备公路工程施工总承包二级及以上资质……；项目经理（项目负责人）资格要求：须具备公路工程专业一级及以上注册建造师资格……。案涉招投标活动于2022年5月5日开标，2022年5月12日发布中标结果公示，案外人XX1有限责任公司中标,中标价为136263571.31元。2022年6月8日，案涉项目招标人宁国市交通运输局与XX1有限责任公司签订宁国市宁虹公路改建工程-万家岗至虹龙段施工合同，合同金额136263571.31元。被申请人在监督检查中发现申请人担任法定代表人的XX建设工程有限公司涉嫌弄虚作假，于2022年6月23日立案调查。2022年6月30日，被申请人通过全国建筑市场监管公共服务平台调取申请人担任法定代表人的XX建设工程有限公司资质及其项目经理杨XX的资格情况。2022年7月4日，被申请人向申请人公司委托代理人纪XX进行调查询问并制作调查（询问）笔录，纪XX承认申请人担任法定代表人的XX建设工程有限公司在案涉招投标活动中使用虚假的资质资格证书进行投标并明确同意电子送达。2022年7月12日，被申请人发函至江西省住房和城乡建设厅建筑监管处请求协助调查并于当日收到复函，复函确认申请人担任法定代表人的XX建设工程有限公司不具有公路工程施工总承包二级资质，该公司项目经理杨XX不拥有公路一级建造师资格。2022年7月25日，被申请人使用邮寄和电子邮件两种方式向申请人送达《行政处罚告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及陈述、申辩、申请听证的权利。2022年8月12日，被申请人根据申请人公司请求，举行听证，后被申请人经过法制审核、负责人集体讨论等程序，充分考虑申请人的陈述理由后，于2022年8月18日作出案涉《行政处罚决定书》，将对申请人的罚款数额调整为对申请人公司罚款数额的5%即人民币34065.89元，并于当日通过电子邮件向申请人送达。申请人不服，向本机关申请行政复议。

以上事实有《行政复议申请书》《营业执照》《案件来源登记表》《招标公告》（项目编号：NGS-GC-GK-2022015)、招标公告网站发布链接、《商务、技术文件初步评审汇总表》《关于恳请协助调查的函》《关于对我省部分企业资质及人员资格核实情况的复函》《建筑业企业资质证书》《中华人民共和国一级建造师注册证书》、全国建筑市场监管公共服务平台部分截图、《调查（询问）笔录》《行政处罚告知书》《听证笔录》、送达回证等证据资料证实。

本机关认为：《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”该规定以单独列明的方式对投标人未中标的情形处理予以说明，即按照招标项目合同金额依照招投标法规定的比例计算对单位的罚款金额，但该规定未对投标人未中标的情形下，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款的规定。本案中，申请人担任法定代表人的XX建设工程有限公司使用伪造的资质资格证书进行投标，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为，但该公司并未中标，被申请人对公司法定代表人也即申请人作出行政处罚，没有法律依据。需要释明的是，招投标事宜作为企业对外经营的重要活动，不仅关系到企业的业务开展、信用评价，还会牵涉到众多的法律责任，投标人在投标过程中负有对投标活动和自身投标行为是否符合相关法律、法规及招标文件等要求的高度审慎注意义务，企业法定代表人更是对企业的投标活动负有相应的法律责任。申请人作为企业的法定代表人，更应加强对企业及员工的教育、管理，规范企业投标等活动。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目之规定，本机关决定如下：

撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》（宁公管罚字〔2022〕12号）。

申请人如不服本决定，可自决定书送达之日起十五日内向宁国市人民法院提起行政诉讼。                           

                                                                                                                                                                                                                     二〇二二年十二月一日

附:《中华人民共和国行政复议法》   

第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:

1.主要事实不清、证据不足的；

      2.适用依据错误的；

3.违反法定程序的；

4.超越或者滥用职权的；

5.具体行政行为明显不当的。

（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。